R E S O L U C I O N Nº 135 -SUSEPU.
SAN SALVADOR DE JUJUY, 26 Junio 2017
Cde. Expte. Nº 0630-0724/2011.-
VISTO:
El expediente del título caratulado “ATENCION USUARIOS: YOLANDA VIVIANI DE BOERO S/ INTERVENCION DE SUSEPU ANTE ADLA S.A. POR FALTA DE RESPUESTA A RECLAMOS POR ACUEDUCTO EN PROPIEDAD PRIVADA.”; y
CONSIDERANDO:
Que, la Sra. Yolanda Raquel Viviani de Boero con el patrocinio de la Dra. Ana Lorena Madrid Cardozo (fs. 45/47) interpone Recurso de Revocatoria contra la Resolución Nº 203-SUSEPU-2014. Esta presentado en tiempo y forma
Que, se agravia la recurrente por cuanto entiende que la resolución recurrida carece de fundamentos demostrativos de que no tiene derecho al cobro de la indemnización por la ocupación de su terreno por donde pasa el acueducto. Asimismo, es contraria a normas legales. Expresa como agravios relevantes, lo siguiente:
La Empresa del servicio de agua potable no acreditó que la reclamante ha recibido compensación económica por la servidumbre de “electroducto” ni la autorización para la construcción del mismo en su inmueble.
Carece de lógica lo afirmado por la Empresa de que la ubicación del acueducto no vulnera la situación anterior por encontrarse en la “franja de seguridad del electroducto”, y que no está constituida dicha servidumbre.
El Ente Regulador ha resuelto en contra de los dictámenes técnicos obrantes en autos, en especial el de Asesoría Legal que aconsejó intimar a la Empresa a dar urgente inicio al trámite de la servidumbre de acueducto, lo cual fue compartido por el Vocal 2do.
En la resolución recurrida se argumentó, para no hacer lugar el reclamo, que como el acueducto se ejecutó sobre un camino vecinal de libre circulación en una franja de terreno librado al uso público desde tiempo atrás ello no afecta el uso que la reclamante pueda hacer de su inmueble, que en mismo no se desarrolla ninguna actividad económica y que tarde o temprano será loteado por su propietario contando el loteo con servicio de agua potable. La recurrente considera que tales argumentos resultan una derivación de la convicción íntima del Presidente del Ente Regulador en Voto Nº 003/2014 (fs. 38/39) y por ello ilegitima.
El uso libre de un camino no significa resignar el dominio exclusivo del inmueble, bastará simplemente con cerrar el mismo para que la SUSEPU atienda el reclamo. Sin perjuicio de ello, señala que en este caso no nos encontramos ante un camino vecinal ya que el paso es solo para su uso privado y no siendo utilizado por terceros al no comunicar con ninguna arteria o calle pública.
El destino de la propiedad esta fuera de merituacion de la Autoridad Administrativa, ya que con ese criterio (falta de actividad económica) la propiedad individual quedaría sujeta al uso que se realice del mismo y se eliminaría el concepto de propiedad privada.
La prevalencia del interés público invocado por el voto del Presidente del Ente Regulador es lo que impulsa al cumplimiento de los recaudos legales ya sea para expropiar para la continuación de la calle o para la constitución de la servidumbre de acueducto, pero nunca considerar un mero hecho (existencia de camino vecinal o electroducto) como una excepción de pago de la indemnización.
El acto dictado es contrario al Artículo 17 de la Constitución Nacional, los Artículos 3º Incisos a) y b) y 5º Inciso 13) de la Ley Nº 4937.
Por último, la reclamante expresa que la propiedad no ha perdido su carácter de exclusiva, absoluta, perpetua y privada mientras no exista una decisión que expropie o afecte con servidumbre.
Que, el Dpto. Legal SUSEPU, mediante Dictamen Nº 033/2017 (fs. 50/52), analiza el fondo de la cuestión y expresa lo siguiente:
Reitera lo esgrimido en el Dictamen Nº 144/2013 (fs. 36/37) y encontrándose el acueducto en pleno funcionamiento, es irrelevante determinar quien fue la entidad que realizó y/o encargó la obra de emplazamiento del acueducto (empresa contratista del IVUJ o la comitente IVUJ) ya que la proveedora del servicio tiene a su cargo la prestación del servicio y es titular de toda su estructura, en tal sentido, el Artículo 7º del Decreto Nº 1166-ISPyV-2016, de Creación de Agua Potable y Saneamiento de Jujuy Sociedad del Estado, dice: “Transfiérase a la sociedad creada por este acto, el pasivo y el activo, los débitos y créditos, los bienes de cambio y uso, bienes muebles e inmuebles, no ocupados y ocupados por instalaciones sanitarias componentes de los sistemas de propiedad de Agua de los Andes S.A. Los demás inmuebles no transferidos pero afectados a los servicios, al igual que los acueductos, cañerías maestras, … , cloacas máximas, colectores, aliviaderos, redes de colectores, etc., serán de propiedad del Estado Provincial, afectados en usufructo de Agua Potable de Jujuy S.E. para el cumplimiento de su objeto social. Se deja constancia que la sociedad del Estado por este acto creada, asumirá todos los derechos y obligaciones que Agua de los Andes S.A. posee al momento de la emisión del presente decreto.”.
Además, se encuentra acreditado que la reclamante es titular del dominio sobre el inmueble por donde cruza el acueducto, que desde el año 2009 realizó los requerimientos e intimaciones por escritos de fs. 5 y 6, ídem fs. 10 y fs. 12, al proveedor del servicio de agua
potable solicitando información sobre las actuaciones administrativas referente al acueducto y la indemnización por la ocupación del mismo.
Del pedido de indemnización requerido, de autos surge que ninguna de las partes, ni la usuaria ni la empresa, iniciaron ante el Organismo Público competente las gestiones y trámites por solicitud de constitución de la servidumbre administrativa de acueducto y, en su caso, la de paso en caso de ser necesario para la limpieza, mantenimiento, reparación y demás obras para la prestación del servicio (similar a la servidumbre de electroducto regulada por Ley 5915 o de expropiación), caso contrario, ADLA S.A. (hoy APSJ SE) habría presentado en las presentes actuaciones una copia de la escritura pública de constitución del derecho real o escrito relativo al inicio de su trámite y entregado tal documentación a la usuaria reclamante. Sin perjuicio de ello, a los efectos de determinar la procedencia y monto de la indemnización solicitada por la usuaria reclamante, el organismo estatal competente podrá realizar los requerimientos oficiales ante quien corresponda para verificar si previamente hubo pago de tal concepto.
Entonces, si bien hubieron razones de necesidad, urgencia y utilidad pública por las cuales el IVUJ y/o la empresa proveedora del servicio de agua directamente utilizaron una franja de terreno (supuesto camino vecinal) para construir y habilitar el acueducto bajo las redes del servicio eléctrico que brinda EJE S.A. llamada “franja de seguridad del electroducto”, las servidumbres afectan el carácter “exclusivo” de derecho real de dominio. Por otro lado, con la servidumbre no hay beneficio reciproco entre el titular del fundo sirviente (el que recibirá la carga, cuyo titular es la Sra. Boero) y quien resulte ocupante del terreno a afectarse, la cual siempre consiste en un “no hacer o dejar hacer” para el titular del fundo sirviente. Estas características son las que justificarían el precio de la servidumbre o derecho a la reparación (indemnización) a favor de propietario que sea limitado o restringido en el dominio total de su inmueble, se desconoce, por no estar acreditado en autos, si por la red eléctrica que atraviesa el inmueble de la Sra. Boero se ha constituido la servidumbre administrativa de electroducto. Sin perjuicio de ello, el acueducto existente emplazado sobre el suelo o subsuelo da lugar a otro tipo de servidumbre que se rige por otra normativa.
En tal sentido, el Artículo 17 de la Constitución Nacional, en razón de la restricción y/o límite a la propiedad privada que tiene la reclamante con el acueducto existente sobre su inmueble, dice:
“La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada…”. En similar sentido lo ordenado por el Artículo 10 Ley Nº 5918 que regula la Servidumbre Administrativa de Electroducto y normas del Código Civil y Comercial de la Nación, que expresa: “El propietario del predio afectado por la servidumbre proyectada a constituirse, tendrá derecho a una indemnización que se pactará con el Estado Provincial o el concesionario y en lo que deberá tenerse en cuenta: a) El valor de la tierra, conforme al destino que tenía con anterioridad a la resolución que determine la aprobación del proyecto y planos de la obra a ejecutar y características urbanas o rurales del mismo; b) El avalúo fiscal del inmueble para el año en curso; c) El coeficiente de incidencia de la restricción en la explotación o aprovechamiento actual del predio, a la fecha de la aprobación indicada en el inciso a) de este artículo; d) En ningún caso se pagará indemnización por lucro cesante, valor afectivo, valor histórico ni panorámico.”.
También, el Artículo 2166 CCCN – “Servidumbre forzosa. Nadie puede imponer la constitución de una servidumbre, excepto que la ley prevea expresamente la necesidad jurídica de hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa. Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública, la de acueducto cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante, o para la población, y la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o en cañerías. Si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el del fundo dominante, o con la autoridad local si está involucrada la población, se la debe fijar judicialmente.”. La acción para reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible, y el Artículo 2168 CCCN – “Legitimación. Están legitimados para constituir una servidumbre los titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión. ….”.
Asimismo, los Artículos 1º, 2º, 3º, 25, 29, 41, 65 y concordantes de la LDC Nº 24.240 y Ley Nº 4937 Artículo 3º, Artículo 5º Incisos 1), 3), 8), 13) y 24), Artículo 24, 25 y 38, en concordancia con los Artículos 17 y 42 de la Constitución Nacional habilitan a la SUSEPU a actuar en defensa de los derechos e intereses del usuario. Al respecto, cuando la carta magna, de la que son consecuencia legislativa la LDC Nº 24.240, la Ley Nº 4937, entre otras, dice que las “autoridades” proveerán a la protección de los derechos de los usuarios, se está refiriendo al Estado y sus organismos centralizados y descentralizados, y entre estos últimos se encuentra la SUSEPU que es autoridad de aplicación (art. 41 y 25 LDC y art. 1º
y 3º ley 4937) de la legislación de consumo, de regulación y control de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de las empresas bajo control (persona física o jurídica, pública o privada).
Advierte que la Nota enviada por la Empresa a esta Superintendencia obrante a fs. 30, en particular lo expresado en el último párrafo: “… tratándose el presente expediente de un reclamo por indemnización correspondería su encuadramiento por parte de ese Ente en el Articulo 5 de la ley 4937.”, no puede constituir una “solicitud formal del concesionario”, y con relación la solicitud de información de la usuaria reclamante, la empresa había cumplido en Agosto/2009, aunque en principio parcialmente, con la entrega de la nota de fs.18 y el croquis de la traza del acueducto. Información que luego fue completada con la entrega que hizo el Ente Regulador a la patrocinante letrada de la usuaria en marzo del 2012, de la copia total de las presentes actuaciones (fs. 28 vlta.) y en julio del 2014 (fs. 44 y vlta.).
Por todo lo expuesto, Asesoría aconseja hacer lugar al Recurso de Revocatoria interpuesto por la usuaria en contra de la Resolución Nº 203-SUSEPU-2014, por lo que APSJ S.E. (ex ADLA S.A.) deberá proceder en forma urgente a dar inicio con el trámite ante el Ministerio y/o organismo estatal competente para la constitución de la servidumbre de acueducto sobre la parte del terreno afectado de propiedad de la Sra. Boero, en los términos de la normativa vigente, remitiendo a esta Superintendencia los estudios técnicos, proyectos, planos, costos, precios y demás elementos en forma clara y detallados a los efectos del respectivo control legal y se resuelva lo concerniente a la indemnización que pudiera corresponde a la reclamante.
Por ello, compartiendo en todos sus términos el Dictamen Nº 033/2017 y en ejercicio de sus funciones
EL DIRECTORIO DE LA SUSEPU.
RESUELVE:
ARTICULO 1º.- Por los fundamentos expuestos en considerando, hacer lugar al Recurso de Revocatoria interpuesto en contra de la Resolución Nº 203-SUSEPU-2014, por la Sra. Yolanda Raquel Viviani de Boero con el patrocinio de la Dra. Ana Lorena Madrid Cardozo.-
ARTICULO 2º.- Agua Potable y Saneamiento de Jujuy S.E. deberá proceder en forma urgente a dar inicio al trámite administrativo correspondiente ante el Ministerio y/o Organismo Estatal competente para la constitución de la servidumbre de acueducto sobre la parte del terreno afectado de propiedad de la Sra. Yolanda Raquel Viviani de Boero, individualizado como Lote 622, Padrón B-12730, matrícula B-10656, ubicado en El Tipal – El Carmen, en los términos de la normativa vigente.
Remitir a esta Superintendencia los estudios técnicos, proyectos, planos, costos, precios y demás elementos, en forma clara y detallada.
Realizar los requerimientos oficiales ante quien correspto. Legal. Cumplido archivar.-